Ο νομικός θετικισμός, η δικανική κρίση και η πρόκληση του πρακτικού λόγου

Το βιβλίο του Παύλου Σούρλα Δίκαιο και δικανική κρίση έχει όλες τις προϋποθέσεις για να πάρει επάξια στο μέλλον μια θέση πλάι στα κλασικά έργα αναφοράς της επιστήμης του δικαίου. Παύλος Σούρλας, Δίκαιο και δικανική κρίση. Μια φιλοσοφική αναθεώρηση της μεθοδολογίας του δικαίου, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, 2017, σελ. 916 1. [H αναγκαιότητα της σκέψης για το δίκαιο] Θα ήθελα να αρχίσω με μια διαπίστωση που συνιστά ταυτόχρονα πρόγνωση. Το βιβλίο του Παύλου Σούρλα Δίκαιο και δικανική κρίση έχει όλες τις προϋποθέσεις για να πάρει επάξια στο μέλλον μια θέση πλάι στα κλασικά έργα αναφοράς της επιστήμης του δικαίου μαζί με τα βιβλία με τα οποία γαλουχήθηκαν γενεές επί γενεών νομικών: η Μεθοδολογία του Kαρλ Λάρεντς (Κarl Larenz) ή η Εισαγωγή στη νομική σκέψη του Καρλ Ένγκις (Κarl Εngisch). Όμως ο μαθητής του Λάρεντς Παύλος Σούρλας,[1] με τη φιλοσοφική αναθεώρηση της κλασικής μεθοδολογίας που μας καταθέτει, πετυχαίνει κάτι εξαιρετικά σπάνιο, αν όχι αδύνατο: να εναρμονίσει τη μέγιστη εκείνη παράδοση νομικής μεθόδου, όπως τη δίδαξαν ο Γκούσταβ Ράντμπρουχ (Gustav Radbruch), o Kαρλ Λάρεντς, o Καρλ Ένγκις, o Άρτουρ Κάουφμαν (Arthur Kaufmann) και άλλοι με την εξέλιξη της δικαιοφιλοσοφικής συζήτησης όπως αυτή αναπτύχθηκε στους δύο τελευταίους αιώνες, κυρίως με επίκεντρο τη Μ. Βρεταννία και την Αμερική.[2] Και λέω σπάνιο μετά λόγου γνώσεως, γιατί ελάχιστοι νομομαθείς διαθέτουν όχι μόνον την νομική εποπτεία αλλά παράλληλα και τη φιλοσοφική κατάρτιση που είναι από κοινού απαραίτητες για να ένα τέτοιο κολοσσιαίο εγχείρημα. Δεν είναι εδώ το κατάλληλο πλαίσιο να εξηγήσουμε την ύπαρξη απόκλισης στις μεθόδους και τα φιλοσοφικά θεμέλια ανάμεσα στα δύο δικαιικά συστήματα που θα δικαιολογούσε την ανάγκη μιας, όψιμης έστω, γεφύρωσής τους. Αρκεί πάντως να πούμε ότι η συγκεκριμένη απόκλιση δεν έχει μόνον να κάνει με την δεξίωση (Rezeption) του Ρωμαϊκού Δικαίου στην Ευρώπη[3] και την επικράτηση της παράδοσης του κοινοδικαίου στους Αγγλοαμερικάνους.[4] Είναι πιο περίπλοκο το ζήτημα και συνέχεται ασφαλώς και με τις παράλληλες φιλοσοφικές αλλά και πολιτικές εξελίξεις. Βέβαιο είναι ότι σήμερα που οι αποστάσεις ανάμεσα στους κόσμους ελαχιστοποιούνται και τα προβλήματα είναι κοινά, οι κύκλοι των δικαιικών συστημάτων τέμνονται και οπωσδήποτε δείχνουν να έχουν πολλές ομοιότητες, αν μη τι άλλο, «ομοιότητες συγγενείας». Πέρα από το προφανές συμφέρον αυτής της συνεύρεσης και τα πολλαπλά της οφέλη, οφείλουμε ωστόσο να αναρωτηθούμε, αν ή ίδια η έννοια του δικαίου, αλλά και τα επιμέρους στοιχεία της (οι αρχές, οι κανόνες, οι διαδικασίες, οι ιδέες, οι θεσμοί) αποτελούν εύπλαστα εργαλεία προσαρμογής στις εκάστοτε συνθήκες ‒το δίκαιο, δηλαδή, ως χρήσιμο tool box για την κάθε περίσταση‒ ή αν, αντίθετα, η έννοια του δικαίου έχει κάποια βαθύτερα χαρακτηριστικά που αποτελούν συστατικά της στοιχεία και δεν μπορούν να εγκαταλειφθούν. Οι πειρασμός είναι μεγάλος για τους ανυπόμονους νέους νομικούς, αλλά και για τις ανυπόμονες αναπτυσσόμενες νέες κοινωνίες που δεν θέλουν να χάσουν άλλο χρόνο, να προσεγγίσουν το δίκαιο και τη νομική επιστήμη ως εργαλειοθήκη για περιστάσεις επείγουσας ανάγκης. Νομίζω ότι ιδιαίτερα σε μια περίοδο αυξανόμενης πολυκεντρικότητας, λαϊκιστικού ή αμιγούς αυταρχισμού και αναρχίας σε παγκόσμιο επίπεδο η συγκροτημένη συστηματική σκέψη για το δίκαιο και η ενασχόληση με τα θεμελιακά ερωτήματα περί της μεθόδου αποτελούν κάτι περισσότερο από μια επιστημονική αναγκαιότητα. Το βιβλίο του Παύλου Σούρλα δεν συνιστά κατά συνέπεια απλώς μια απόπειρα φιλοσοφικής γεφύρωσης δύο μεγάλων παραδόσεων νομικής σκέψης και πρακτικής. Θα έλεγα ότι συνιστά ταυτόχρονα μια απολύτως επίκαιρη και επείγουσα αντίδραση στον απειλούμενο παγκοσμίως δικαιικό, ηθικό και πολιτικό κατακερματισμό και τις παρενέργειές του. Γιατί βεβαίως ο λόγος περί της μεθόδου δεν μπορεί να είναι κάτι διαφορετικό από λόγος περί της καλής και ορθής μεθόδου. Πρόκειται φυσικά για ένα βιβλίο που ξεπερνάει τις 900 σελίδες, αλλά αυτός ο όντως απειλητικός όγκος του δεν θα πρέπει να μας εκφοβίζει. Το βιβλίο είναι γραμμένο με εξαιρετικά γλαφυρό και κομψό τρόπο στο ύψος των βέλτιστων προτύπων, και παράλληλα διαθέτει ένα ακόμη σημαντικό χαρακτηριστικό: είναι ένα ιδιαίτερα διαυγές και σαφές κείμενο, κατόρθωμα μέγα αν αναλογιστεί κανείς την περιπλοκότητα της ύλης που είχε να δαμάσει. Ο δε πλούτος του βιβλίου (ο οποίος χαρακτηρίζει και τις εκτενέστατες υποσημειώσεις) μπορεί να αξιοποιηθεί αποσπασματικά και βαθμιαία, δεν είναι, δηλαδή, απαραίτητο, ίσως και να μην ενδείκνυται, να το διαβάσουμε από την αρχή μέχρι το τέλος· είναι πολύ πιθανόν μάλιστα η σοφία του να μας αποκαλυφθεί πληρέστερα ενώ θα αναζητούμε απαντήσεις σε συγκεκριμένα ερωτήματα. 2. [H αποτυχία του κλασικού θετικισμού να εξηγήσει τη δεσμευτικότητα του δικαίου] Στη συνέχεια θα επικεντρωθώ κυρίως στις αναπτύξεις του τρίτου και το τέταρτου κεφαλαίου που αφορούν ένα από τα θεμελιώδη ερωτήματα της φιλοσοφίας του δικαίου (και κατ’ επέκταση της μεθοδολογίας): το ζήτημα της δεσμευτικότητας ή κανονιστικότητας του δικαίου ή άλλως του θεμελίου της ισχύος του δικαίου. Γιατί και πως δεσμεύει το δίκαιο; Οι παλαιότερες διαμάχες ανάμεσα στις θεωρίες του φυσικού δικαίου και του νομικού θετικισμού[5] διεξάγονταν γύρω από αυτό το ζήτημα και μπορούμε εύκολα να αντιληφθούμε το γιατί. Αν η δεσμευτικότητα του δικαίου εξηγείται μόνον από την εξαναγκαστικότητα των κανόνων του, τότε δεν μπορoύμε να εξηγήσουμε τη διαφορά του δικαίου από την προσταγή ενός ληστή που μας βάζει το πιστόλι στον κρόταφο. Οι μεγάλοι νομικοί θετικιστές του 19ου και του 20ου αιώνα δίνοντας ο καθένας για δικούς του λόγους –πλην όμως ορθά πράττοντες‒ έμφαση στο στοιχείο της θετότητας ή θετικότητας του δικαίου (jus positum) προσπαθούν με διάφορους τρόπους να κατασκευάσουν μια ταυτότητα για το δίκαιο που, αν και αγκυροβολημένη στην κοινωνική πραγματικότητα και στα ιστορικά δεδομένα της θέσης του, θα μπορεί να διακρίνεται από την ωμή απειλή του ληστή.[6] Η προσταγή του κυρίαρχου και η συνήθεια υπακοής των κοινωνών [το δίπολο στο οποίο εστιάζει ο μαθητής του Ιερεμία Μπένθαμ (Jeremy Bentham) Tζον Ώστιν (John Austin)], ο θεμελιώδης, αξιωματικά τεθειμένος κανόνας και η ιεραρχική διάρθρωση της έννομης τάξης [που συνιστούν την απάντηση του Χανς Κέλσεν (Hans Kelsen)], ή ο κανόνας αναγνώρισης ως απώτατη συμβατική πηγή του δικαίου και η διάκριση της εσωτερικής και εξωτερικής σκοπιάς [η λύση που δίνει ο Χέρμπερτ Χαρτ (Η.L.A. Hart)] συνιστούν απόπειρες παράκαμψης του προβλήματος. Αλλά, όπως εύστοχα παρατηρεί ο Παύλος Σούρλας, παρά τα φαινόμενα η παράκαμψη που απoπειρώνται οι τρεις διάσημες θετικιστικές διδασκαλίες δεν γίνεται μέσω της αναζήτησης θεμελίου ισχύος στα πραγματικά δεδομένα (σ. 167), αφού ακριβώς εδώ επικεντρώνεται η κριτική του Κέλσεν στον Ώστιν, αλλά κυρίως μέσω της εγκαθίδρυσης ενός φράγματος, ενός απαγορευτικού σήματος στην αναζήτηση υπέρτερων λόγων ισχύος από τους ίδιους του κανόνες του δικαίου. Όμως με την εγκαθίδρυση ενός τέτοιου φράγματος είτε στην εκάστοτε επικρατούσα “σχέση κυριαρχίας”, είτε στον “θεμελιώδη κανόνα” (Grundnorm), είτε στην εξωτερικά επιβεβαιούμενη εσωτερική οπτική του “κανόνα αναγνώρισης” (rule of recognition) το πρόβλημα παραμένει το ίδιο. Η κανονιστικότητα του δικαίου την οποία αναζήτησαν τόσο ο Kέλσεν όσο και ο Χαρτ για να διαφοροποιηθούν από τον Ώστιν παραμένει ένα ζητούμενο γιατί στον νομικό θετικισμό αυτών των πρωτοπόρων απλώς προϋποτίθεται και δεν θεμελιώνεται (σ. 169). 3. [Η (πρακτική) αδυναμία του ήπιου θετικισμού] Kάτι φαίνεται να διαφοροποιείται αλλά όχι ουσιαστικά με το νεώτερο ρεύμα του νομικού θετικισμού[7] που δέχεται όχι την αναγκαιότητα αλλά τη δυνατότητα ηθικής αξιολόγησης κάποιων δικαιικών ρυθμίσεων. Όλα τα δικαιικά συστήματα εμπεριέχουν, όπως γνωρίζουμε, αναφορές σε ηθικές αξιολογήσεις, οπότε κατά ορισμένους συγγραφείς, το δίκαιο αναφέρεται στην ηθική στο βαθμό που ένα συγκεκριμένο δικαιικό σύστημα την αναγνωρίζει ως πηγή του δικαίου. Η συμβιβαστική αυτή παραδοχή του λεγόμενου ήπιου θετικισμού αφήνει ωστόσο όλους ανικανοποίητους. Για τους γνήσιους θετικιστές ο ελιγμός προδίδει, εν μέρει τουλάχιστον, το αίτημα της απλότητας και προσβασιμότητας του θετού δικαίου και εν πάση περιπτώσει οδηγεί στην αποποίηση του προνομίου της ρύθμισης των κοινωνικών συμπεριφορών αυθεντικά και αυτοτελώς από το τεθειμένο δίκαιο (σ. 180). Για τους μη θετικιστές ή αντιθετικιστές προκύπτει όμως ένα ακόμα σοβαρότερο πρόβλημα το οποίο επισημαίνει προσφυώς ο Παύλος Σούρλας. Εάν, όπως πιστεύει ο ήπιος θετικισμός, το θετό δίκαιο ενσωματώνει ηθικές ρήτρες και ανοίγει ένα παράθυρο στο πεδίο των ηθικών λόγων, τότε δύο τινά μπορεί να συμβαίνουν. Είτε το σύνολο των νομικών μιας έννομης τάξης που διαθέτει τέτοια παράθυρα συνομολογούν τη σιωπηρή ύπαρξη μιας «ηθικής ρήτρας» στο σύστημα του θετού δικαίου είτε θα πρέπει να ερμηνεύσουμε το ηθικό υπόβαθρο των κανόνων της συγκεκριμένης έννομης τάξης βάσει μιας ιδεώδους θεωρίας του δικαίου. Στην πρώτη περίπτωση είναι μάλλον αδύνατο να δεχτούμε ότι όλοι οι νομικοί συνομολογούν σε μια σταθερή και σαφή ερμηνεία του ηθικού υποβάθρου ενώ στη δεύτερη περίπτωση η υπόθεση της βέλτιστης θεωρίας θα έσπρωχνε τον ήπιο θετικισμό στους κόλπους του αντιθετικισμού. Γιατί σε τελευταία ανάλυση είτε η επίκληση των ηθικών λόγων θα έχει έναν διαπιστωτικό χαρακτήρα ανάλογο με εκείνο της επίκλησης κανόνων δικαίου ‒πράγμα αδύνατο βέβαια‒ είτε θα πρέπει παίρνοντας τους ηθικούς λόγους στα σοβαρά να προχωρήσουμε στη συγκρότηση μιας μη θετικιστικής θεωρίας. 4. [Η καλύτερη θετικιστική θεωρία και η ματαιότητά της] Η πιο σαφής και καθαρή, αν και μάλλον ηρωικά απονενοημένη,[8] προσπάθεια υπεράσπισης του νομικού θετικισμού σήμερα ανήκει στον ο Τζόζεφ Ραζ (Joseph Raz).[9] Ο Παύλος Σούρλας εύλογα τής αφιερώνει ένα σημαντικό μέρος του κεφαλαίου και των κριτικών παρατηρήσεών του. Ο Ραζ συμφωνεί και με τους αντιθετικιστές στο ότι οι λόγοι προς το πράττειν που καθιερώνει το δίκαιο σχετίζονται κατά κάποιο τρόπο με τους λόγους προς το πράττειν της ηθικής και ότι (όχι μόνον οι δικαστές αλλά και) οι πολίτες γενικά προσδοκούν από το δίκαιο να εναρμονίζεται με έναν τρόπο με τους ηθικούς λόγους που κατά κανόνα ακολουθούν στη ζωή τους. Αυτό όμως φαίνεται παράδοξο αν λάβουμε υπόψη ότι ο Ραζ εμμένει στη διάγνωση του δικαίου ανεξάρτητα από ηθικές εκτιμήσεις (σ. 185). Η απάντησή του είναι ότι ναι μεν οι άνθρωποι (πολίτες και δικαστές) δεσμεύονται από ηθικούς λόγους σε όλο το φάσμα της συμπεριφοράς τους, το δίκαιο ωστόσο καθιερώνει ειδικούς και εξαιρετικούς λόγους προς το πράττειν, οι οποίοι ως δικαιικοί λόγοι είναι ισχυρότεροι των κατά τα άλλα δεσμευτικών ηθικών λόγων. Η ηθική, θα λέγαμε, επιβάλλει μεν την κυριαρχία της, εκεί που ο νόμος σιωπά, αλλά από την άλλη και οι ηθικοί λόγοι αποσύρονται από το πεδίο δικαιοδοσίας των δικαιικών λόγων. Γιατί όμως να συμβαίνει αυτό και κυρίως για ποιό λόγο η ηθικοί λόγοι να κάνουν αυτήν την κατά κάποιο τρόπο εκχώρηση αποκλειστικής αντιπροσώπευσης στους δικαιικούς λόγους; Όπως γράφει ο Παύλος Σούρλας, «κατά τον Raz οι δικαιικοί λόγοι πρέπει να διαθέτουν μια ιδιάζουσα ηθική δύναμη που τους καθιστά ικανούς να βαρύνουν αποφασιστικά στις σταθμίσεις των κοινωνών, το ηθικό τους βάρος όμως πρέπει ταυτόχρονα, προκειμένου να μην νοθευθεί η κανονιστική αυτοτέλεια του δικαίου, να μην προέρχεται απευθείας από την ηθική αξία του ρυθμιστικού τους περιεχομένου αλλά από άλλα, τυπικά και μόνον χαρακτηριστικά τους» (σ. 186). Η έννοια κλειδί εδώ είναι η αυθεντία. Ο νομοθέτης και το θετό δίκαιο κατ’ επέκταση διαθέτουν το προνόμιο όχι μόνο να καθορίζουν αυθεντικά το τι ισχύει αλλά και να περιβάλλουν τους δικαιικούς κανόνες με μια ιδιαίτερη αλλά και παράδοξη ηθικοπολιτική ακτινοβολία και δύναμη που δεν οφείλεται όμως στο περιεχόμενό τους αλλά στο γεγονός ότι για θεσμικούς λόγους ο νομοθέτης τεκμαίρεται ως αποκλειστικά αρμόδιος να πάρει τις καλύτερες αποφάσεις για τους πολίτες. Ο νομοθέτης δεν χρειάζεται να ευχηθεί στο νόμο όπως ο Jedi Master στον Luke Skywalker “may the force be with you”. H μυστική αυτή δύναμη της αυθεντίας είναι εκ προοιμίου μαζί με τον νόμο με ένα τρόπο που ίσως και να θυμίζει Πόλεμο των Άστρων. Από αυτήν την δύναμη της αυθεντίας παράγονται δύο συνέπειες: οι λόγοι του δικαίου είναι αφενός αποκλειστικοί (exclusionary) και διεκδικούν αποκλειστικότητα έναντι οιουδήποτε άλλου μη δικαιικού λόγου και αφετέρου η συγκεκριμένη δεσμευτικότητά τους δεν προέρχεται από το περιεχόμενο της ρυθμιστικής τους πρόθεσης αλλά από το γεγονός και μόνον ότι αποτελούν τμήμα της έννομης τάξης (σ. 188). Oι ηθικοί λόγοι των κοινωνών θα πρέπει συνεπώς να υποχωρήσουν, να εκτοπιστούν από τους δικαιικούς λόγους και όχι να ζυγοσταθμιστούν υπό οποιονδήποτε τρόπο με αυτούς. Αν είμαι νομικά υπόχρεος να πράξω χ πρέπει να πράξω χ ακόμα και αν η πράξη αυτή με εμποδίζει να πράξω ψ, όπως ενδεχομένως θα μου ζητούσε ένας κατά τα λοιπά ισχυρός ηθικός λόγος.[10] Όπως καταλήγει ο Παύλος Σούρλας: «Οι κανόνες δικαίου γεννούν ένα καθήκον υπακοής όποιο και αν είναι το περιεχόμενό τους, και ο μόνος επιτρεπτός έλεγχος είναι εκείνος που αφορά την ταυτότητά τους: πρωτίστως, το αν ανήκουν ή όχι στην έννομη τάξη, αν, με άλλα λόγια, εκπορεύθηκαν πράγματι από την αυθεντία του νομοθέτη, και μάλιστα με τους τρόπους με τους οποίους έχουμε αναγνωρίσει ότι μπορεί να εκδηλώνεται, δηλ. τις πηγές του δικαίου» (σ. 190). Φυσικά υπό τις προϋποθέσεις αυτές και η νομιμοποίηση του δικαίου είναι ισχνή και περιορίζεται σε μια αξίωση παρά σε μια πλήρη εκπλήρωση του αιτήματος της νομιμοποίησης. Οι κοινωνοί θα φέρουν κατά συνέπεια οι ίδιοι το ηθικό βάρος μιας τυχόν διαφοροποίησης εφόσον κρίνουν ότι δίκαιο ως προς κάποιες ρυθμίσεις δεν επιτυγχάνει μια πλήρη ηθική νομιμοποίηση. Μιλάμε λοιπόν για μια κολοβή ηθική νομιμοποίηση του δικαίου. Ο Ραζ επιθυμεί να αξιοποιήσει μια σημαντική ιδέα αλλά καθ’ οδόν την αποψιλώνει προκειμένου να της δώσει μια πολύ συγκεκριμένη χροιά και από την αρχική ιδέα δεν επιζούν τελικά πολλά. Πράγματι, δεν είναι μόνον η πρακτική σημασία προσανατολισμού στη ζωή που μας εξασφαλίζει η αυθεντία του νομοθέτη και του δικαίου και η προσωπική μας ανακούφιση από το καθήκον να συμβουλευόμαστε κάθε φορά τον πρακτικό λόγο. Επιπλέον, μπορούμε να προσδοκούμε ότι όλοι προσανατολίζονται αναλόγως και ο συντονισμός αυτός έχει τεράστια σημασία για ένα σύστημα κοινωνικής συνεργασίας. Είναι αναγκαίο όλοι οι οδηγοί να γνωρίζουν ότι στην Ελλάδα αντίθετα από τη Μ. Βρετανία, την Κύπρο και τη Μάλτα οδηγούμε με αριστερό τιμόνι στα δεξιά του δρόμου. Το να είχαμε δικές μας ιδέες εδώ, ακόμη και ιδέες με σοβαρό σκεπτικό, θα ήταν ολέθριο. Αλλά οι πολίτες μιας δημοκρατίας έχουνε, θα λέγαμε, μια πιο περίπλοκη και υπεύθυνη αποστολή να φέρουν εις πέρας. Πολλές από τις δικαιικές ρυθμίσεις είναι πράγματι σαν κανόνες του ΚΟΚ, πολλοί όμως νόμοι αγγίζουν πιο σημαντικά πράγματα είτε γιατί άπτονται ζητημάτων που έχουν να κάνουν με την ατομική μας ζωή (π.χ. αυτονομία ή ελευθερία των συναλλαγών) είτε γιατί έχουν να κάνουν με την κοινή ζωή και την ρύθμιση πεδίων για τα οποία έχουμε τελείως διαφορετική φιλοσοφία και γνώμη (π.χ. για την νομική αντιμετώπιση των μεταναστών ή των προσφύγων ή την εκπαιδευτική πολιτική ή τις σχέσεις κράτους και εκκλησίας). Πάρα πολλοί από μας ενδέχεται να έχουμε πολύ διαφορετικές και μάλιστα αντικρουόμενες απόψεις για πάρα πολλές νομοθετικές κρίσεις και ρυθμίσεις. Αυτό δεν σημαίνει ότι πρέπει να εξαρτάμε τη συμμόρφωσή μας από το αν συμφωνούμε, αλλά ούτε σημαίνει ότι πρέπει να υποστούμε μια λοβοτομή και να απόσχουμε από οποιαδήποτε δημόσια κρίση και κυρίως συμμετοχή στη διαμόρφωση μιας καλύτερης πολιτικοδικαιικής κρίσης (σ. 197). Δεν είναι μόνο το προσωπικό συμφέρον αλλά και η ίση ελευθερία μας ως πολιτών που υπαγορεύει εγρήγορση και έναντι των τρίτων και έναντι της κρατικής εξουσίας. Η κολοβή νομιμοποίηση της ραζιανής αυθεντίας του νόμου δεν είναι συνεπώς πειστική. 5. [Οι συνέπειες του θετικισμού για τη δικανική κρίση] Το ερώτημα που τίθεται τώρα ‒και το οποίο πραγματεύεται ο Παύλος Σούρλας στο Δ΄ κεφάλαιο‒ είναι οι συνέπειες της υιοθέτησης της θετικιστικής σκοπιάς ως προς την σχέση δικαίου και ηθικής στη δικανική κρίση. Ένα κοινό στοιχείο όλων των θεωριών είναι ότι εισάγουν μια διχοτόμηση των ηθικών και δικαιικών λόγων ως προς τη δεσμευτικότητα των δικαιικών κανόνων και στην πράξη και στην κρίση. Το δίκαιο αξιώνει από όλους, δικαστές και πολίτες συμμόρφωση με συγκεκριμένες κρίσεις και πράξεις αλλά, ω του θαύματος, ακόμη και οι δικαστές είναι ηθικά, όχι βέβαια νομικά, υπό προϋποθέσεις ελεύθεροι να μην συμμορφωθούν, φέροντας φυσικά και την ευθύνη μιας τέτοιας απόφασης. Πολύ εύστοχα παρατηρεί ο συγγραφέας ότι η θετικιστική ανάγνωση παραγνωρίζει ότι «οι κοινοί πολίτες αξιώνουν από τους θεσμούς τους να αντιμετωπίζονται ως ηθικώς και πολιτικώς αυτόνομα υποκείμενα και δημοκρατικοί συννομοθέτες και όχι ως απλοί υπήκοοι, ενώ και οι δικαστές δεν ενεργούν ως απλά κρατικά όργανα αλλά εξ ονόματος όλων μας και βάσει των λόγων που μας δεσμεύουν αμοιβαία υπό το κοινό θεσμικό πλαίσιο. Επί πλέον το ίδιο το δίκαιο πρέπει να ευνοεί την εκ μέρους των πολιτών αυθόρμητη συμμόρφωση προς αυτό και να μη θεωρεί τη δικαστική κρίση βήμα αναγκαίο που προσθέτει κάτι ποιοτικά διαφορετικό σε εκείνο που θα μπορούσαν και θα έπρεπε να κάνουν μόνοι τους οι πολίτες» (σ. 216-17). Δεν είναι της στιγμής, αλλά θα έλεγα ότι αυτή η γενικότερη τάση διχοτόμησης των ηθικών και των δικαιικών λόγων εκ μέρους των θετικιστών δεν είναι όσο φιλελεύθερη παρουσιάζεται ότι είναι. Νομίζω ότι ο Παύλος Σούρλας είναι υπερβολικά γενναιόδωρος στον σχετικό σχολιασμό του (σ. 216). Επιζεί εδώ μια χομπσιανή νοοτροπία που, ναι, μας δίνει κάτι (εδώ, ας πούμε, ασφάλεια δικαίου και μαζί με αυτήν την «ελευθερία» να μην μας επιβαρύνει περισσότερο με σκέψεις και ευθύνες) και από την άλλη μάς παίρνει σε αντάλλαγμα κάτι πίσω (εδώ, ας πούμε, την ελευθερία να συμμετάσχουμε ως ηθικοί δρώντες εντός της πόλης και να συγκαθορίσουμε, όχι μόνον νοητά και ιδεωδώς αλλά ουσιαστικά, τους λόγους ρύθμισης των κανόνων που αφορούν όλους (ή των ορίων τους έναντι του εκείνων που μας αφορούν μόνον ως άτομα). Θα μπορούσαμε με άλλα λόγια να πούμε ότι ο νομικός θετικισμός στηρίζεται στην πλασματική υπόθεση ότι το θετό δίκαιο αποτελεί την απόλυτη υποτίθεται άρση της φυσικής κατάστασης, μια ειδυλλιακή ζώνη βεβαιότητας ελεύθερη από αμφισβητήσεις και συγκρούσεις. Και η ελευθερία έγκειται στο ότι μπορούμε βέβαια να εγκαταλείψουμε περιστασιακά αυτή τη ζώνη αλλά πάντοτε υπ’ ευθύνη μας. Νομίζω ότι πρόκειται για μια πολύ προβληματική έννοια ελευθερίας. Αριστερά, ο Γκούσταβ Ράντμπρουχ, δεξιά ο Καρλ Λάρεντς. Εκ πρώτης όψεως δεν θα υπήρχε άλλο πρόβλημα για τη θετικιστική διδασκαλία, αν δεν ανέκυπτε ένα τρόπον τινά πρακτικό πρόβλημα μέσα από την ίδια τη φύση του δικαιοδοτικού έργου. Το σενάριο ότι υπάρχουν γνήσια νομικοί λόγοι και αυτοτελώς νομικά επιχειρήματα που βασίζονται στην αναγωγή σε συγκεκριμένα γεγονότα (α) και στον αποκλεισμό (β) άλλων οπτικών από εκείνη των αυστηρά νομικών λόγων δεν επαληθεύεται απολύτως στην πράξη και υπό την έννοια αυτή δεν επαληθεύεται καθόλου. Στην διατύπωση της δικανικής κρίσης δεν είναι πάντα δυνατή η άνευ ετέρου διαπιστωτική αναγωγή του δικαστή σε δεδομένα, ανακύπτουν συχνά σοβαρές και εύλογες διαφωνίες που δεν μπορούν να επιλυθούν παρά με επίκληση βαθύτερων αρχών και εννοιολογήσεων που βγαίνουν έξω από τη ρουτίνα των υποτίθεται αμιγώς νομικών επιχειρημάτων. Αυτό οδηγεί σε μια τεχνητή κατ’ ουσίαν διχοτομία ανάμεσα στις λεγόμενες εύκολες και τις λεγόμενες δυσχερείς περιπτώσεις και ουσιαστικά σε ad hoc κατασκευές του θετικιστικού στρατοπέδου προκειμένου να δικαιολογηθεί η θεωρητικά ασυνήθιστα περίπλοκη και αξιακά απαιτητική επίλυση αυτών των περιπτώσεων. Οι απαντήσεις των θετικιστών περί διακριτικής ευχέρειας του δικαστή κλπ είναι τουλάχιστον απονενοημένες έως στρουθοκαμηλικές. Γιατί στο κάτω κάτω της γραφής δεν μπορεί, από τη μια να μιλάνε για αυθεντία του δικαίου, και από την άλλη, εκεί που τα βρίσκουν σκούρα, να αφήνουν –περίπου‒ χίλια λουλούδια να ανθίσουν. Δεν διαθέτει εξ υποθέσεως περισσότερο αυθεντία μια θεωρία που προσπαθεί με τον υπέρτερο κανονιστικά τρόπο να δέσει την δικανική κρίση αντί να παριστάνει ότι την ελέγχει; Το συμπέρασμα του Δ΄ κεφαλαίου είναι συνεπώς καθόλα εύλογο. Δεν μπορούμε να διακρίνουμε τα επιχειρήματα με τα οποία θεμελιώνονται οι δικαστικές αποφάσεις αφενός σε επιχειρήματα πραγματικών-ιστορικών γεγονότων για την κατάδειξη του τεθειμένου δικαίου και σε επιχειρήματα αφετέρου κανονιστικά-αξιολογικά στη βάση των οποίων θα ανασυγκροτηθεί ή θα κατασκευαστεί υποτίθεται το κομμάτι που λείπει από το ισχύον δίκαιο. Όπως εμμένει και διεξοδικώς αναπτύσσει ο Παύλος Σούρλας, «όλα τα επιχειρήματα είναι ενιαίας υφής, επειδή το στοιχείο της επίκλησης των γεγονότων που συνέτρεξαν ώστε, ήδη πριν από τη στιγμή του σχηματισμού της δικαστικής κρίσης, να έχουν τεθεί και να αποτελούν ισχύον δίκαιο συγκεκριμένοι κανόνες διαπλέκεται άρρηκτα με ηθικές και πολιτικές εκτιμήσεις, οι οποίες αναδεικνύουν τα εν λόγω γεγονότα ως γενεσιουργά αυτών ακριβώς των ρυθμίσεων που αναδεικνύονται κρίσιμες για την κατά δίκαιο διευθέτηση της επίδικης περίπτωσης» (σ. 249). 6. [Πέρα από τον θετικισμό, αλλά όχι πέρα από την νομιμότητα] Η διεξοδική ενασχόληση του βιβλίου με την παράδοση του νομικού θετικισμού με την οποία ασχοληθήκαμε κάπως εδώ δεν έχει, πιστεύω, τον χαρακτήρα της κατάρριψης των επιχειρημάτων ενός μισητού αντιπάλου. Άλλωστε πολλοί από τους υποστηρικτές του θετικισμού ήταν, τουλάχιστον ως προς τις προθέσεις τους, φιλελεύθεροι νομικοί και από αυτήν τη σκοπιά κυρίως επιχειρηματολογούσαν. Μην ξεχνάμε ότι ζούσαν σε περιστάσεις βαθύτατης αξιακής και θεσμικής αβεβαιότητας, όπως άλλωστε και οι μεγάλοι νομικοί και φιλοσοφικοί πρόγονοί τους, ο Τόμας Χομπς (Thomas Hobbes) και ο Ιερεμίας Μπένθαμ. Ο Χίτλερ, ο Στάλιν και οι νομικοί τους συνεργοί από την άλλη δεν ανήκαν προφανώς σε αυτήν την κατηγορία των φιλελεύθερων νομικών και γι’ αυτό ο θετικισμός τους ήταν απολύτως à la carte. Μελετώντας ωστόσο την εξέλιξη και τις μεταλλάξεις του θετικιστικού δόγματος έχουμε την ευκαιρία να δούμε και την εξέλιξη του θεσμικού και πολιτικού περιβάλλοντος, την εξέλιξη της ηθικής και πολιτικής θεωρίας αλλά και την εξέλιξη του κόσμου γενικότερα που αλλάζει ταχύτατα. Υπό την έννοια αυτή η καλύτερη φιλοσοφία και μεθοδολογία του δικαίου θα είναι εκείνη που θα είναι σε θέση να αναστοχάζεται μέσα και μαζί με αυτές τις εξελίξεις. Νομίζω ότι η υποτιθέμενη ασφάλεια και θαλπωρή που αναζητούν κάποιοι θεωρητικοί του δικαίου αλλά και νομικοί της πράξης στον θετικισμό έχει σε μεγάλο βαθμό να κάνει με τη ρευστότητα και τον επίμαχο χαρακτήρα των απαντήσεων σε πολλά περίπλοκα κανονιστικά ζητήματα της εποχής μας, την αναζήτηση απλότητας και σαφήνειας αλλά και την σταθερή επιδίωξη να μην χαθεί ο δημοκρατικός έλεγχος στη διαμόρφωση και ισχύ των κανόνων δικαίου. Έχω λοιπόν την εντύπωση ότι το διακύβευμα της εποχής μας ως προς το δίκαιο είναι να ερευνήσουμε εις βάθος τις κανονιστικές βάσεις της δημοκρατικής πολιτικής σε περιστάσεις έντονης διαφωνίας και ανασφάλειας. Αμφιβάλλω πάντως ότι το συμπέρασμα στην περίπτωση αυτή θα είναι κάποιας μορφής επιστροφή στον νομικό θετικισμό. Όπως μας διδάσκει αυτό το έργο ζωής του Παύλου Σούρλα (αλλά και οι καντιανές του καταβολές) μια δημοκρατία χρειάζεται πάνω απ’ όλα νομιμότητα αλλά η νομιμότητα χρειάζεται πάνω απ’ όλα ελευθερία και δικαιώματα. Όπως και αν θέλουμε να συλλάβουμε και να σκιαγραφήσουμε μια εναλλακτική απέναντι στον νομικό θετικισμό είναι βέβαιο ότι δεν μπορούμε να αγνοήσουμε αυτήν την βασικά καντιανής προέλευσης ιδέα. [1] Διακεκριμένοι μαθητές του Καρλ Λάρεντς υπήρξαν, εκτός του Παύλου Σούρλα, οι ομότιμοι καθηγητές του Αστικού Δικαίου Απόστολος Γεωργιάδης, Μιχάλης Σταθόπουλος και Φίλιππος Δωρής. Πβ. και την σειρά άρθρων του Απόστολου Γεωργιάδη για το Δίκαιο που δημοσιεύει η Athens Review of Books από τον Οκτώβριο του 2017. [2] Για την εξέλιξη αυτή βλ. το μνημειώδες πρόσφατο έργο του Gerald Postema, Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World, Springer, Dordrecht / Heidelberg / London / NY, 2011. [3] Βλ. σχετικά το κλασικό έργο του Εrnst Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1996. [4] Η παράδοση αυτή δεν ήταν η ίδια υπεράνω υποψίας και αποτέλεσε στόχο συστηματικής κριτικής από τον Μπένθαμ. Για τα φιλοσοφικά θεμέλια αυτής της κριτικής αλλά και την πρακτική της σημασία για την ελληνική συνταγματική εξέλιξη βλ. σχετικά την εκτενή εισαγωγή Κ. Παπαγεωργίου και Φ. Παιονίδη στο Ο Ιερεμίας Μπένθαμ και η Ελληνική Επανάσταση, εκδόσεις Ιδρύματος της Βουλής των Ελλήνων, Αθήνα 2012), 11επ., όπως και Κωνσταντίνος Παπαγεωργίου, «Μπένθαμ και Ελληνική Επανάσταση», στον τόμο Ελληνο-βρετανικές σχέσεις, εκδόσεις Ιδρύματος της Βουλής των Ελλήνων, Αθήνα 2016, σ. 165-175. [5] Για μια διαυγή και αντικειμενική ανασκόπηση βλ. Mark Murphy, Philosophy of Law, Βlackwell, Malden MA, Oxford, 2007, σ. 14-48. [6] Για μια ενδιαφέρουσα και ασυνήθιστη ανάγνωση αυτής της παράδοσης βλ. Nigel Simmonds, Law as a Moral Idea, OUP, Oxford, 2007. [7] Κατά ορισμένους αρχίζει από το περίφημο Επίμετρο (Postscript ) του Χέρμπερτ Χαρτ στη β΄ και μεταθανάτια έκδοση (1994) του κλασικού του έργου The Concept of Law (βλ. HLA Hart, The Concept of Law, 3η έκδοση με εισαγωγή του Leslie Green, επιμ. Joseph Raz και Penelope A. Bulloch, Clarendon Press, 2012), αλλά ο βασικός του εκπρόσωπος είναι ο Jules Coleman. Bλ. του ιδίου, The Practice of Principle, OUP, Oxford, 2001. [8] Ο χαρακτηρισμός αποδίδεται στον Ρόναλντ Ντουόρκιν (1931-2013) που διατύπωσε την πιο πειστική κριτική στον H.L.A. Hart και ηγήθηκε του αντιθετικιστικού στρατοπέδου τις τελευταίες δεκαετίες του 20ου αιώνα. Για μια αποτίμηση βλ. Κωνσταντίνος Παπαγεωργίου, «Ρόναλντ Ντουόρκιν, ο ερμηνευτής της ακεραιότητας», ARB, τχ. 38, Μάρτιος 2013. [9] Bλ. χαρακτηριστικά Joseph Raz, “Authority, Law and Morality”, στου ιδίου, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford, σ. 210-237. [10] Όταν κάνουμε εδώ αναφορά σε ηθικό λόγο, δεν εννοούμε έναν λόγο που είναι απλώς ηθικά ισχυρός και δεσμευτικός για μας ως άτομα, για παράδειγμα να βοηθήσουμε έναν κοινωνό που βρίσκεται για οποιοδήποτε λόγο σε έσχατη ένδεια. Εννοούμε έναν λόγο που θα διέθετε τα κανονιστικά αποθέματα να διορθώσει ή να βελτιώσει το ισχύον δίκαιο με έναν τρόπο που να βρίσκεται σε αντιστοιχία με τις αρχές του δικαίου και να μην παρουσιάζεται ως αυθαίρετη εξαίρεση. Αλλά το να υποστηρίξουμε ως δικαστές έναν διάδικο από συμπόνια και μόνον χωρίς συγκροτημένο έρεισμα στην έννομη τάξη θα ήταν αυθαίρετο. Το να παράσχουμε ως κρατικά όργανα άσυλο σε έναν μετανάστη που δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου θα ήταν μια εξ ίσου αυθαίρετη πράξη, ακόμη και αν συνοδεύεται από τα ηθικότερα των ελατηρίων.

Ο νομικός θετικισμός, η δικανική κρίση και η πρόκληση του πρακτικού λόγου

Σύνδεση