Η εξέλιξη του νομικού θετικισμού μετά την κριτική του Ρόναλντ Ντουόρκιν

Είναι γνωστό ότι ο Ρόναλντ Ντουόρκιν υπήρξε ο αποφασιστικότερος και πιο ασυμβίβαστος επικριτής του νομικού θετικισμού κατά τα τελευταία πενήντα χρόνια. Η κριτική που πρωτοδιατύπωσε στο περίφημο άρθρο του “The Model of Rules” το 1967[1] συνεχίστηκε μέχρι το 2006, με το βιβλίο του Justice in Robes, αλλά εν μέρει και με το τελευταίο μεγάλο βιβλίο του Justice for Hedgehogs το 2011, παραμένοντας αναλλοίωτη στις γενικές της γραμμές. Αρχικός στόχος της κριτικής του υπήρξε η θεωρία για το δίκαιο που είχε διατυπώσει ήδη το 1961 ο δάσκαλος και προκάτοχός του στην έδρα της φιλοσοφίας του δικαίου στην Οξφόρδη, Χέρμπερτ Χαρτ, με το περίφημο βιβλίο του The Concept of Law.[2] Ο Χαρτ, θετικιστής ο ίδιος, είχε επικρίνει την μέχρι τότε κρατούσα στον αγγλοσαξονικό χώρο θετικιστική διδασκαλία, ότι το δίκαιο είναι ένα σύνολο πολιτειακά εξαναγκαστών προσταγών που εκδίδονται από τον κυρίαρχο σε ένα κράτος και απευθύνονται προς όσους υπόκεινται στην κυριαρχία του[3]. Την κυριαρχία η παλαιότερη εκείνη άποψη είχε αντιληφθεί ως ένα πραγματικό γεγονός: ως την σε ορισμένο τόπο και χρόνο επικρατούσα κατάσταση στην οποία κάποιος έχει κατορθώσει να εξασφαλίσει τη συμμόρφωση των άλλων προς τις προσταγές του, χωρίς ο ίδιος να οφείλει υπακοή σε κανένα. Οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η συμμόρφωση των άλλων, ιδίως το αν αυτοί είναι λόγοι ηθικοί ή απλώς ο φόβος του εξαναγκασμού, ήταν για τη θεωρία αυτή αδιάφοροι. Αυτό σήμαινε ότι γινόταν δεκτός ένας ριζικός χωρισμός δικαίου και ηθικής. Στη θεωρία αυτή ο Χαρτ είχε αντιτάξει δύο κυρίως επιχειρήματα. Το πρώτο ήταν ότι δεν μπορούν όλοι οι κανόνες δικαίου να θεωρηθούν προσταγές. Ιδίως δεν μπορούν να θεωρηθούν προσταγές αφενός οι κανόνες που ιδρύουν αρμοδιότητες και αφετέρου ο βασικός κανόνας της έννομης τάξης που προσδιορίζει τα κριτήρια με τα οποία ξεχωρίζουμε ποιοι κανόνες ανήκουν σ’ αυτήν, τον οποίο ο Χαρτ αποκάλεσε «κανόνα αναγνώρισης». Το δεύτερο επιχείρημα ήταν ότι η ταύτιση των κανόνων δικαίου με προσταγές εξομοιώνει δύο πράγματα που θα πρέπει να αντιλαμβανόμαστε ως απολύτως διακριτά: τους κανόνες δικαίου και τις διαταγές μιας συμμορίας κακοποιών. Το δίκαιο δεν ταυτίζεται δηλαδή με τη βία και την αυθαιρεσία, χωρίς ωστόσο αυτό να μας υποχρεώνει να αναζητήσουμε τους λόγους της δεσμευτικότητάς του στην ηθική. Επιμένοντας, ως θετικιστής, στη διάκριση δικαίου και ηθικής, ο Χαρτ είχε υποστηρίξει ότι μεταξύ των δύο υπάρχει στενός σύνδεσμος, ο οποίος όμως είναι εμπειρικός, δηλαδή ενδεχόμενος, και όχι εννοιολογικός, δηλαδή αναγκαίος. Η δεσμευτικότητα του δικαίου, παρ’ ότι μη ηθική, δεν βασίζεται πάντως ούτε στην ωμή δύναμη επιβολής· βασίζεται στην κρατούσα κοινωνική πρακτική συμμόρφωσης προς ένα δεδομένο σύνολο κανόνων, της οποίας χαρακτηριστικό είναι ότι ορισμένοι αξιωματούχοι, και ειδικότερα ένας κρίσιμος αριθμός δικαστών, παραδέχονται την ισχύ του συστήματος αυτού και ακολουθούν τον κανόνα αναγνώρισης, και ό,τι αυτός συνεπάγεται, με φρόνημα συμμόρφωσης προς ένα δεσμευτικό κανονιστικό σύνολο, χωρίς να αποδίδουν αποφασιστική σημασία στο γεγονός ότι είναι και εξαναγκαστό. Από τη διδασκαλία του αυτή οι επίγονοί του θετικιστές άντλησαν δύο βασικές θέσεις: τη θέση ότι το δίκαιο στηρίζεται σε μία κατεστημένη κοινωνική πρακτική ως πραγματικό γεγονός και τη θέση περί του κατ’ ανάγκη και εξ υπαρχής διακριτού δικαίου και ηθικής. Ο Ντουόρκιν επιδίωξε να αντικρούσει τη θεωρία του Χαρτ από τις ρίζες της, απορρίπτοντας και τις δύο αυτές θέσεις. Ξεκινώντας από τη συνήθη σε όλους μας δικαστική πρακτική, την ανάλυση της οποίας και ο ίδιος θεώρησε αποφασιστική για την απάντηση στο ερώτημα «τι είναι το δίκαιο», επισήμανε ότι οι δικαστές στις αποφάσεις τους προσφεύγουν πολύ συχνά σε επιχειρήματα ηθικού χαρακτήρα, τα οποία αντιλαμβάνονται όχι ως εκπηγάζοντα από κάπου έξω από το δίκαιο αλλά ως εγγενώς νομικά. Αυτό σημαίνει ότι η αντίληψη πως το δίκαιο είναι ένα σύνολο κανόνων είναι εσφαλμένη, ότι στη νομική πρακτική αποφασιστικό ρόλο παίζουν οι αρχές (principles) και ότι αυτές είναι αξεδιάλυτα τόσο νομικές όσο και ηθικές. Δίκαιο και ηθική συνδέονται επομένως αναγκαία και όχι απλώς εμπειρικά. Το συμπέρασμα αυτό μάλιστα, όπως πρόσθεσε σε μεταγενέστερη φάση του έργου του[4], δεν μπορεί να είναι το αποτέλεσμα μιας εμπειρικής ούτε όμως και μιας εννοιολογικής ανάλυσης, αλλά, όπως τόνισε, μιας ερμηνευτικής θεώρησης του δικαίου. Το ζήτημα είναι δηλαδή να βρούμε την καλύτερη δυνατή ερμηνεία της νομικής πρακτικής και αυτό απαιτεί να εντοπίσουμε τον κανονιστικό της άξονα, δηλαδή ένα πρωταρχικό πρακτικό ερώτημα που να αφορά τους λόγους για τους οποίους επιδιδόμαστε σ’ αυτήν. Το ερώτημα αυτό είναι: ως προς ποιες συμπεριφορές μας δικαιολογείται η προσφυγή στον πολιτειακό εξαναγκασμό; Ο νομικός θετικισμός είναι ακατάλληλος ως ερμηνευτική θεωρία για το δίκαιο επειδή αστοχεί να συλλάβει πόσο ριζικά κανονιστικό, εν όψει του αρχικού αυτού ερωτήματος, είναι το πλαίσιο εντός του οποίου κινείται η οποιαδήποτε νομική εργασία. Ειδικότερα δε η θεωρία του Χαρτ αδυνατεί να εξηγήσει γιατί, αν ένας κρίσιμος αριθμός δικαστών θεωρεί ότι δεσμεύεται από το ισχύον δίκαιο, αυτό δημιουργεί υποχρέωση συμμόρφωσης και για όλους τους υπολοίπους. Η κριτική αυτή του Ντουόρκιν άσκησε καταλυτική επίδραση στην εξέλιξη του νομικού θετικισμού. Οι προσπάθειες των θετικιστών να απαντήσουν στην κριτική του δεν υπήρξαν ενιαίες και αυτό οδήγησε σε έντονες μεταξύ τους διαφωνίες. Η πρώτη και βασική από αυτές στράφηκε γύρω από το ερώτημα, ποια από τις δύο βασικές θέσεις του Χαρτ, εκείνη περί του δικαίου ως κοινωνικής πρακτικής ή εκείνη περί του μη αναγκαίου συνδέσμου δικαίου και ηθικής είναι καλύτερα υπερασπίσιμη απέναντι στην κριτική του Ντουόρκιν και επομένως αξίζει να τύχει περαιτέρω εκλέπτυνσης και επεξεργασίας. Δημιουργήθηκαν έτσι από την αρχή δύο αντίπαλα θετικιστικά στρατόπεδα, το καθένα από τα οποία επιδόθηκε σε κριτική κατά του άλλου. Το πρώτο μεγάλο στρατόπεδο, ως επικεφαλής του οποίου μπορούμε να θεωρήσουμε τον αμερικανό Τζουλς Κόλμαν, επέμεινε ότι η θέση περί κοινωνικής πρακτικής μπορεί να τεκμηριωθεί καλύτερα και έτσι να αντέξει στην κριτική, ενώ η θέση περί μη αναγκαίου συνδέσμου δικαίου και ηθικής πρέπει να εγκαταλειφθεί. Ειδικότερα, ο Κόλμαν υποστήριξε ότι, από τη στιγμή όχι απλώς που παρατηρείται μια ομοιομορφία στη συμπεριφορά ενός κρίσιμου αριθμού προσώπων, κατά τον Χαρτ δικαστών, αλλά από τη στιγμή όπου η ομοιομορφία αυτή αρχίζει να γίνεται αντιληπτή ως λόγος και για τους άλλους ώστε να συμμορφωθούν, όπου δηλαδή διαμορφώνονται κοινοί λόγοι συμμόρφωσης βάσει των οποίων αρχίζουν να συμπίπτουν σε γενικές γραμμές οι συμπεριφορές δικαστών, και επιπλέον και των πολιτών, ωστόσο όχι απλώς κατ’ αποτέλεσμα, αλλά με βάση κοινούς λόγους, δηλαδή με τον καθένα να συμμορφώνεται επειδή συμμορφώνονται και όλοι οι άλλοι και επειδή θεωρεί σημαντική σε ορισμένους τομείς της κοινωνικής συμβίωσης τη διαμόρφωση της κοινής πρακτικής, η εμπειρική κανονικότητα των συμπεριφορών μετατρέπεται σε κανονιστικότητα και δεσμευτικότητα. Κατά τα λοιπά όμως, κατά τον Κόλμαν, η πρακτική αυτού του είδους δεν αποκλείεται καθόλου να συμπεριλαμβάνει και ηθικά στοιχεία ως αναγκαία προϋπόθεση της συμμόρφωσης, όπως δέχθηκε ότι συμβαίνει στο αμερικανικό δίκαιο, στο οποίο ορισμένες ρήτρες του Συντάγματος δεν μπορούν να ερμηνευθούν διαφορετικά παρά ως παραπέμπουσες σε ορισμένες βασικές ηθικές αρχές όπως λ.χ. η αρχή της ισότητας ή η αρχή της ελευθερίας του λόγου. Σε τέτοιου είδους νομικά συστήματα, υποστήριξε, που δεν είναι καθόλου ασυνήθιστα, η ηθική, ή πάντως μέρος της, είναι, από κανονιστική τουλάχιστον άποψη, αναγκαίο και όχι απλώς ενδεχόμενο συστατικό στοιχείο του δικαίου, για την εφαρμογή του οποίου ο δικαστής οφείλει να προσφύγει σε ηθικές εκτιμήσεις, έστω και αν αυτές δεν είναι παντού ακριβώς οι ίδιες[5]. Η απάντηση του Ντουόρκιν υπήρξε αποφασιστική[6]. Πρώτον, η απλή κανονικότητα σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να γεννήσει αφ’ εαυτής την κανονιστικότητα. Αν προς χάρη της ομοιομορφίας ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο θεωρούμε κρίσιμη τη συμμόρφωσή μας στους κανόνες που ακολουθούν και οι άλλοι, αυτό δεν συμβαίνει επειδή η ίδια η ομοιομορφία μάς παρακινεί προς τούτο, αλλά επειδή υπάρχουν άλλοι λόγοι, πριν και πίσω από αυτήν, συνδεόμενοι με το εκάστοτε είδος των βιοτικών σχέσεων που έχουν ανάγκη από δικαϊκή ρύθμιση, οι οποίοι μας ωθούν να θεωρήσουμε ως επιβεβλημένη τη συμμόρφωση, και μάλιστα με την ενίσχυση του κρατικού εξαναγκασμού. Η ομοιομορφία είναι το αποτέλεσμα της πειστικότητας των λόγων αυτών και όχι η προϋπόθεσή τους. Δεύτερον, αν αντιλαμβανόμαστε μια έννομη τάξη, όπως η αμερικανική, ως περιέχουσα στον κανόνα αναγνώρισης, στον οποίο θα πρέπει κατά τη θεωρία του Χαρτ να στηρίζεται, και μία ηθική ρήτρα, το ερώτημα είναι, πόσο γενική θα πρέπει να είναι αυτή η ρήτρα. Αν, όπως φαίνεται, αυτή πρέπει να είναι πολύ γενική ώστε να καλύπτει όλες τις περιπτώσεις προσφυγής σε ηθικοπολιτικές αρχές, τότε δεν έχει κανένα νόημα να παρεμβάλουμε μια τέτοια ρήτρα ως στοιχείο του υποτιθέμενου κανόνα αναγνώρισης και να μην παραδεχθούμε ευθέως ότι το δίκαιο γενικά, και όχι μόνο το αμερικανικό, δεν μπορεί να εφαρμοστεί χωρίς την επίκληση ηθικοπολιτικών αρχών, δηλαδή ό,τι ακριβώς ισχυρίζεται μία αντιθετικιστική θεωρία. Κατά τρόπο εκ πρώτης όψεως παράδοξο, με την κριτική αυτή του Ντουόρκιν συνέπλευσε κατ’ αποτέλεσμα ένας από τους κορυφαίους μαθητές του Χαρτ, ο Τζόζεφ Ραζ, γύρω από τον οποίο συσπειρώθηκε μία άλλη μεγάλη ομάδα θετικιστών[7]. Ο Ραζ είχε ήδη από τη δεκαετία του 1970 υποστηρίξει ότι το ειδοποιό γνώρισμα του νομικού θετικισμού πρέπει να αναζητηθεί στη θέση περί του διακριτού δικαίου και ηθικής και όχι στη θέση περί του δικαίου ως κατεστημένης κοινωνικής πρακτικής. Παρά την εμμονή του στην πιο σκληρή θετικιστική θέση περί του διακριτού δικαίου και ηθικής, ο Ραζ παραδέχθηκε πάντως ότι οι λόγοι προς το πράττειν που δημιουργεί το δίκαιο πρέπει να έχουν μια ηθική βάση, διαφορετικά το δίκαιο δεν θα διαφέρει σε τίποτε από τις διαταγές μιας συμμορίας κακοποιών. Δεν θα αναπτύξω εδώ τα πολύπλοκα επιχειρήματα, με τα οποία ο Ραζ προσπάθησε να συμβιβάσει δύο εκ πρώτης όψεως αντιφατικούς ισχυρισμούς: πρώτον, ότι οι λόγοι συμμόρφωσης προς το δίκαιο δεν μπορούν σε τελευταία ανάλυση παρά να είναι ηθικοί και, δεύτερον, ότι η παραδοχή, εκ μέρους δικαστών και πολιτών, της αυθεντίας του νομοθέτη διαθέτει ένα ίχνος ηθικής δικαιολόγησης, ταυτόχρονα όμως μας επιβάλλει να δεχθούμε τις νομοθετικές ρυθμίσεις όπως έχουν, χωρίς παρεμβολή των οποιωνδήποτε ηθικών εκτιμήσεων[8]. Όμως, η αναγνώριση ότι κάπου στους λόγους συμμόρφωσής μας προς το δίκαιο παρεισφρέουν και στοιχεία ηθικά αποτέλεσε το έναυσμα ώστε ακόμη και εντός του θετικιστικού στρατοπέδου να τεθεί όλο και πιο έντονα υπό αμφισβήτηση η θέση περί του διακριτού δικαίου και ηθικής. Μαθητές του Ραζ έχουν φτάσει σήμερα στο σημείο να υποστηρίξουν ότι όχι μόνο η θέση περί του δικαίου ως κοινωνικής πρακτικής, αλλά και η θέση περί του διακριτού δικαίου και ηθικής πρέπει να εγκαταλειφθεί και ότι υπάρχουν πολλές εκφάνσεις ενός αναγκαίου μεταξύ τους συνδέσμου[9]. Τι απομένει πλέον, μετά την εξέλιξη αυτή, ως αντίδραση στην κριτική του Ντουόρκιν, από τον ανθηρό νομικό θετικισμό του 20ού αιώνα; Κοινή προσπάθεια των θετικιστών είναι πλέον να αποδείξουν ότι πάντως σε ένα θέμα το διακριτό πρέπει να διατηρηθεί: στον τρόπο γνώσης του δικαίου – ότι δηλαδή υπάρχει ένας κύκλος περιπτώσεων όπου το περιεχόμενο μιας νομοθετικής ρύθμισης είναι σαφές, και ότι σ’ αυτό η νομοθετική αυθεντία λειτουργεί ακέραια χωρίς να χρειάζεται ούτε να επιτρέπεται η παρεμβολή ηθικών εκτιμήσεων[10]. Όπως έχει ωστόσο παρατηρηθεί, η άποψη αυτή έχει συνέπειες που έρχονται σε σύγκρουση με ορισμένες διαισθήσεις μας. Από τη στιγμή που όλοι παραδέχονται πως το τι ισχύει κατά δίκαιο δεν προκύπτει με σαφήνεια για όλες τις περιπτώσεις εφαρμογής του, οι θετικιστές είναι υποχρεωμένοι να δεχθούν ότι υπάρχει ένα βαθύ ρήγμα ανάμεσα στις περιπτώσεις όπου ο νόμος είναι σαφής και εκείνες όπου δεν είναι, και ότι μόνο στις πρώτες από αυτές υπάρχει κυριολεκτικά εφαρμογή του δικαίου, ενώ στις δεύτερες ο δικαστής κατ’ ουσία δεν εφαρμόζει δίκαιο αλλά νομοθετεί ο ίδιος, επικαλούμενος μάλιστα συνήθως ηθικά επιχειρήματα. Οι ίδιοι δέχονται όμως παράλληλα ότι τα όρια μεταξύ σαφών και μη σαφών ρυθμίσεων είναι ρευστά, επομένως πολλές φορές ο ίδιος ο δικαστής δεν μπορεί να είναι βέβαιος αν εφαρμόζει προϋπάρχον δίκαιο ή αν δημιουργεί νέο. Αυτή η ριζική διχοτόμηση του δικαστικού έργου, παράλληλα με την παραδοχή της ρευστότητας των ορίων, έχει κάνει σήμερα ορισμένους σημαντικούς υποστηρικτές του νομικού θετικισμού να τον εγκαταλείψουν και να μεταπηδήσουν στο αντιθετικιστικό στρατόπεδο. Αξιοσημείωτο είναι ότι, μετά από τις τόσες διαδοχικές φάσεις της διαμάχης, για τις οποίες προσπάθησα να δώσω μία πολύ συνοπτική και κατ’ ανάγκην υπεραπλουστευμένη εικόνα, οι θετικιστές επανέφεραν τη συζήτηση, με πολύ χειρότερους γι’ αυτούς όρους, στο σημείο ακριβώς που την είχε ξεκινήσει ο Ρόναλντ Ντουόρκιν όταν άσκησε κριτική εναντίον του τρόπου με τον οποίο η θετικιστική διδασκαλία ερμηνεύει τη δικαστική πρακτική. [1] Αναδημ. στο βιβλίο του Taking Rights Seriously (Duckworth, Λονδίνο 21978), σ. 14 επ. [2] Herbert Hart, The Concept of Law (Clarendon Press, Οξφόρδη), 1961, 32012. [3] Η παλαιότερη αυτή διδασκαλία και ο σχετικός ορισμός του δικαίου οφειλόταν στον άγγλο νομικό του 19ου αιώνα Τζων Ώστιν, του οποίου η διδασκαλία δημοσιεύθηκε κυρίως μετά τον θάνατό του στο δίτομο βιβλίο του Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positiνe Law, 1879 (John Murray, Λονδίνο 51885)· για τον ορισμό του δικαίου βλ. τόμ. I, σ. 86 επ., 219 επ. [4] Που άρχισε με το βιβλίο του Law’s Empire (Harvard University Press, Καίμπριτζ Μασ., 1986). [5] Jules L. Coleman, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies 11 (1982), σ. 139 επ., και The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory (Oxford University Press, Οξφόρδη 2001). [6] Ronald Dworkin, “Thirty Years On”, Harvard Law Review 115 (2002), σ. 1655 επ., αναδημ. στo βιβλίo τoυ Justice in Robes (Harvard University Press, Καίμπριτζ Μασ., 2006), σ. 187 επ. [7] Joseph Raz, “Incorporation by Law” (2004), αναδημ. στο βιβλίο του Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, Οξφόρδη 2009, σ. 182 επ. [8] Βλ. προπάντων τις μελέτες που περιέχονται στα βιβλία του The Authority of Law (Oxford University Press, Οξφόρδη 1979), σ. 180 επ., και Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Clarendon Press, Οξφόρδη 1994). [9] Βλ. π.χ. Leslie Green, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”, New York University Law Review 83 (2008), σ. 1035 επ. [10] Ότι ο χωρισμός δικαίου και ηθικής είναι μόνο γνωσιολογικός-μεθοδολογικός υποστηρίζει πλέον λ.χ. ο Κόλμαν, “Beyond the Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of Jurisprudence”, Oxford Journal of Legal Studies 27 (2007), σ. 581 επ.

Η εξέλιξη του νομικού θετικισμού μετά την κριτική του Ρόναλντ Ντουόρκιν

Σύνδεση