Όταν ο δικαστής υποκαθιστά τον νομοθέτη

Paul Yowell, Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Hart Publishing, 2018, 186 pp. 1. Η κριτική που ασκήθηκε από τον αμερικανό ανώτατο δικαστή Σκαλία (Scalia) στην ερμηνευτική θεωρία που αποκαλείται living Constitution (ζωντανό Σύνταγμα) ανέδειξε τους κινδύνους για τη δημοκρατία της τάσης ακτιβιστών δικαστών να αντιλαμβάνονται τους όρους που χρησιμοποιούνται στο Σύνταγμα όχι με την έννοια που είχαν όταν συμπεριλήφθηκαν σε αυτό, αλλά με την έννοια που ο κάθε δικαστής μπορεί να τους αποδώσει αναγόμενος στις κοινωνικές αντιλήψεις της δικής του εποχής. Ο καθηγητής Γιόγουελ αναδεικνύει στο βιβλίο του έναν άλλο, λιγότερο προβεβλημένο αλλά περισσότερο επικίνδυνο για τις δημοκρατικές διαδικασίες τομέα ακτιβιστικής δράσης του δικαστή, την τάση του να ελέγχει όλο και πιο απαιτητικά τα εμπειρικά και ηθικά δεδομένα πάνω στα οποία ο νομοθέτης στηρίχθηκε για να επιφέρει περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος. Αν η θεωρία περί living Constitution επιτρέπει στον δικαστή να απελευθερωθεί από τα δεσμά των λεκτικών ορίων του συνταγματικού κειμένου υποκαθιστώντας την δική του αντίληψη για το τι πρέπει να ορίζει το Σύνταγμα, σε αυτό που το Σύνταγμα πράγματι ορίζει, ο έλεγχος από τον δικαστή της ύπαρξης εμπειρικών και ηθικών δεδομένων που δικαιολογούν επαρκώς την νομοθέτηση τον καθιστά πλέον, όπως καταδεικνύεται στο βιβλίο του καθηγητή Γιόγουελ, έσχατο κριτή της σκοπιμότητας του νόμου, με ό,τι αυτό συνεπάγεται για τη φύση του δημοκρατικού πολιτεύματος και την ποιότητα της δημοκρατίας εντός της οποίας εμφανίζονται τέτοιες πρακτικές. 2. Θα καταβληθεί προσπάθεια στην ανάπτυξη που ακολουθεί να ξεδιπλωθεί σε επτά σημεία η δομή του επιχειρήματος του καθηγητή Γιόγουελ και η σημασία αυτού στο πλαίσιο των αρχών που διέπουν το δημοκρατικό πολίτευμα. Η προσπάθεια θα επικεντρωθεί στις πτυχές του επιχειρήματος που μπορεί να αξιοποιηθούν ειδικώς από έναν δικαστή ο οποίος ελέγχει μεν τη συνταγματικότητα των νόμων, επιθυμεί όμως να αποφύγει το δέλεαρ της επέκτασης των εξουσιών του μέχρι του σημείου υπονόμευσης των δημοκρατικών διαδικασιών. α. Η προκαταρκτική διευκρίνιση που απαιτείται να γίνει ήδη από το σημείο αυτό της ανάπτυξης είναι ότι ο δικαστικός έλεγχος των εμπειρικών και ηθικών δεδομένων για τον νομοθετικό περιορισμό ενός θεμελιώδους δικαιώματος δεν αφορά μια εξατομικευμένη περίπτωση, αλλά την ίδια την νομοθετική ρύθμιση με την οποία εισάγεται, ως κανόνας δικαίου, ο περιορισμός. Με άλλα λόγια, το ζήτημα που συζητείται από τον συγγραφέα, δεν είναι αν λόγου χάρη είναι συμβατή με το δικαίωμα συνάθροισης η απαγόρευση μιας συγκεκριμένης διαδήλωσης λόγω της επικινδυνότητάς της για τη δημόσια τάξη ενόψει του χρόνου και του τόπου όπου θα πραγματοποιηθεί, αλλά αν είναι συμβατή με το εν λόγω δικαίωμα η πρόβλεψη στον νόμο, κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο, της εν γένει απαγόρευσης συναθροίσεων, εμπρός π.χ. σε σχολεία ή άλλους χώρους όπου συχνάζουν ανήλικοι. β. Η δεύτερη διευκρίνιση είναι η πλέον καθοριστική για την κατανόηση του όλου επιχειρήματος του συγγραφέα. Κάθε νομοθέτημα με το οποίο περιορίζεται ένα θεμελιώδες δικαίωμα εμφανίζει δύο επαρκώς διακριτές μεταξύ τους πτυχές αναγωγής στην πραγματικότητα. Μία που απορρέει από την επιτακτική κοινωνική ανάγκη η οποία δικαιολογεί ως πραγματικό γεγονός, όχι απλώς ως θεμιτό σκοπό, την επέμβαση του νομοθέτη, και μία άλλη από όπου αναδεικνύεται η πρακτική καταλληλότητα του μέτρου το οποίο επέλεξε ο νομοθέτης προς θεραπεία τής εν λόγω επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης. Στην πρώτη περίπτωση, πρόκειται περί διαπιστώσεως μιας υπαρκτής κατάστασης, στη δεύτερη πρόκειται περί προβλέψεως ή, εν πάση περιπτώσει, περί εκτιμήσεως των συνεπειών που αναπτύσσει ή αναμένεται να αναπτύξει μια ρύθμιση. Αν, λόγου χάρη, η επιτακτική κοινωνική ανάγκη είναι η εξασφάλιση της βιωσιμότητας του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος που καταρρέει, και το μέτρο της αύξησης των εισφορών ή της μείωσης των συντάξεων αναμένεται να επιφέρει σταθεροποίηση των οικονομικών δεδομένων του συστήματος, τότε το μελλοντικό αυτό γεγονός, η σταθεροποίηση, ως δικαιολογητικό τού εν λόγω μέτρου, μαζί με τη διαπίστωση της κατάρρευσης του ασφαλιστικού συστήματος, αποτελούν τα στοιχεία της πραγματικής βάσης της νομοθέτησης. γ. Η επιτακτική κοινωνική ανάγκη απορρέουσα από ένα πραγματικό γεγονός ή κατάσταση που δικαιολογούν την παρέμβαση του νομοθέτη δεν υπόκειται στους κοινούς δικονομικούς κανόνες απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που διέπουν την κοινή δικαστική διαδικασία απόδειξης των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων. Ο καθηγητής Γιόγουελ χρησιμοποιεί εδώ μια εξαιρετικά ευφυή διάκριση μεταξύ adjudicative facts και legislative facts. Τα πρώτα είναι αυτά τα οποία υπόκεινται στους αυστηρούς παραδοσιακούς κανόνες της αποδεικτικής διαδικασίας σύμφωνα με τις ισχύουσες ρυθμίσεις της πολιτικής, ποινικής ή διοικητικής δικονομίας. Αναφέρονται σε εξατομικευμένες περιπτώσεις πραγματικών περιστατικών από τα οποία εξαρτάται, σε μια συγκριμένη δικαστική υπόθεση, η εφαρμογή του κανόνα δικαίου, λ.χ., η καταδίκη ή η αθώωση ενός κατηγορουμένου για τη συγκεκριμένη κλοπή την οποία κατηγορείται ότι τέλεσε. Τα λεγόμενα legislative facts είναι κάτι διαφορετικό. Είναι μεν και αυτά δεδομένα της εμπειρικής πραγματικότητας, όμως από αυτά δεν εξαρτάται η εφαρμογή κανόνα δικαίου. Από αυτά εξαρτήθηκε η θεσμοθέτησή του, όπως όταν, π.χ., με βάση τη διαπίστωση της βλάβης που προκαλείται στην ανθρώπινη υγεία από τη χρήση μιας χημικής ουσίας, εισάγεται διάταξη που απαγορεύει τη χρήση της ουσίας αυτής. Η απαγόρευση χάνει το θεμέλιό της αν μπορεί να αποδειχθεί ενώπιον του αρμόδιου δικαστή ότι η χημική ουσία, για την οποία πρόκειται, είναι αβλαβής. Όμως, όταν δεν υφίστανται δικονομικοί κανόνες για την απόδειξη των legislative facts σε μια δίκη, αυτά υπόκεινται, ως προς την απόδειξη της αλήθειας τους, στην πλήρη διάκριση του δικαστή, ο οποίος τα αναζητεί ελεύθερα όπου πιστεύει ότι θα τα εντοπίσει, λ.χ. στο Διαδίκτυο, ή καθορίζει κατά την κρίση του το βάρος και το όριο της απόδειξης, ενώ ακόμη μπορεί να τα λάβει υπόψη του και όταν δεν δόθηκε στους διαδίκους η δυνατότητα να τα αντικρούσουν, π.χ. όταν τα εντοπίσει μετά την τελευταία συζήτηση στο ακροατήριο. δ. Η επιλογή του μέτρου για τη θεραπεία της επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης στηρίζεται στην πρόβλεψη του νομοθέτη ότι με το μέτρο που εισάγει θα θεραπευθεί κατάλληλα η επιτακτική κοινωνική ανάγκη για την οποία πρόκειται. Ο δικαστικός έλεγχος της αναλογικότητας του μέτρου αναφέρεται πρωτίστως στην ορθότητα της εν λόγω πρόβλεψης των συνεπειών της νομοθέτησης η οποία ενυπάρχει στη θέσπιση της νομοθετικής ρύθμισης. Εδώ, αν πρόκειται να αποδειχθεί κάτι, αυτό δεν είναι, όπως στην προηγούμενη περίπτωση, ένα γεγονός ή μια κατάσταση του παρελθόντος αναδεικνύουσα μια επιτακτική κοινωνική ανάγκη. Εδώ, αντικείμενο της απόδειξης είναι οι συνέπειες που αναμένεται να επέλθουν από την εφαρμογή του μέτρου που θέσπισε ο νομοθέτης ελπίζοντας ότι έτσι αντιμετωπίζεται η επιτακτική κοινωνική ανάγκη την οποία κλήθηκε να θεραπεύσει. Αν, λόγου χάρη, δεν επιτρέπεται η ευθανασία, ή η παροχή βοήθειας σε ευθανασία, γιατί ο νομοθέτης θεωρεί ότι ευάλωτα άτομα θα οδηγηθούν έτσι, υπό την πίεση των συγγενών τους, να αποδεχθούν την ευθανασία τους χωρίς πραγματικά να την επιθυμούν, η αντίληψη αυτή του νομοθέτη περί των πιθανών συνεπειών της θέσπισης της ευθανασίας, πρέπει, για να ανταποκρίνεται σε επιτακτική κοινωνική ανάγκη την οποία θεραπεύει, να μπορεί να στηριχθεί σε επιστημονικές μελέτες, στατιστικές έρευνες ή σοβαρές εμπειρικές συναγωγές ως προς την σοβαρότητα των πιθανοτήτων πάνω στις οποίες στηρίζεται η απαγόρευση. ε. Μπορεί πάντως το ζήτημα της συνταγματικότητας ενός νόμου να άγεται προς κρίση ενώπιον της δικαιοσύνης πολλά χρόνια μετά την εφαρμογή του, όταν ήδη οι συνέπειες από την εφαρμογή του μέτρου που εισήχθη με αυτόν έχουν αναφανεί. Και στην περίπτωση αυτή η σύνδεση μεταξύ του εφαρμοσθέντος ήδη μέτρου και της κατάστασης που παρατηρείται στην πραγματικότητα δεν είναι ποτέ δεδομένη. Έτσι, αν μπορεί πλέον να θεωρηθεί ως αποδεδειγμένη η σχέση μεταξύ του καπνίσματος και του καρκίνου του πνεύμονος, ώστε να δικαιολογείται η απαγόρευση του καπνίσματος σε δημόσιους χώρους ή η απαγόρευση της διαφήμισης προϊόντων καπνού, η σύνδεση ως πραγματικό γεγονός της διαχωρισμένης εκπαίδευσης μεταξύ λευκών και μαύρων με το αίσθημα κατωτερότητας των μαύρων και την περιορισμένη κοινωνική τους πρόοδο δεν ήταν επιστημονικά δεδομένη την εποχή κατά την οποία ελήφθη από το Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών η σχετική μνημειώδης απόφαση. Μερικά μέτρα όμως, όσο και αν δεν μπορεί να δικαιολογηθούν πλήρως από εμπειρικά δεδομένα, ή, αντιστρόφως, φαίνονται να δικαιολογούνται από τέτοια, είναι τόσο ηθικώς απαράδεκτα για τον δικαστή που καλείται να τα κρίνει, που δεν μπορεί παρά να τα κηρύξει ασύμβατα με τις αξιακές βάσεις της δημοκρατικής κοινωνίας. στ. Και έτσι υπεισέρχεται μια άλλη παράμετρος στην εκτίμηση της προσφορότητας ενός μέτρου, η αντιμετώπισή του με ηθικής φύσεως κριτήρια. Η συλλογιστική με βάση εμπειρικά δεδομένα υποκείμενα σε απόδειξη συμπληρώνεται δηλαδή από μια ηθικής φύσεως συλλογιστική εκεί όπου στην κοινωνία ολόκληρη ή σε ένα σημαντικό μέρος της έχουν σχηματισθεί τόσο έντονες πεποιθήσεις για τον δίκαιο ή άδικο χαρακτήρα μιας πράξης ή συμπεριφοράς ώστε η απόδειξη της ωφελιμότητάς τους ή της βλαπτικότητάς τους με βάση εμπειρικά δεδομένα να περιττεύει. Ότι η στείρωση των διανοητικώς καθυστερημένων ατόμων είναι έκφανση του ιστορικά καταδικασμένου ευγονισμού, και άρα πρέπει να μην επιβάλλεται ως μέτρο ασφαλείας, είναι κάτι που δεν μπορεί να αναιρεθεί από οποιασδήποτε εμπειρικής φύσης επιχειρήματα υπέρ της ωφέλειας ενός τέτοιου μέτρου. Το ίδιο ισχύει και για συμπεριφορές όπως η παιδεραστία, η πολυγαμία, ο ρατσισμός, όπου οι σχετικές απαγορεύσεις βρίσκουν τόσο έντονα ηθικά ερείσματα στις αντιλήψεις του μεγαλύτερου τμήματος των μελών της κοινωνίας ώστε οι σχετικές απαγορεύσεις να μην τίθενται καν σε δημόσια αμφισβήτηση. Όμως, πρόβλημα ανακύπτει εκεί όπου ο δικαστής αποφασίζει, επικαλούμενος δικές του κατά βάσιν ηθικές αντιλήψεις, τις οποίες καλύπτει υπό την σκέπη μιας συνταγματικής αρχής, να αφαιρέσει από τον δημόσιο διάλογο και την πολιτική αντιπαράθεση μια κατηγορία πράξεων, προκειμένου να τις αναγάγει σε συνταγματικώς προστατευόμενη ελευθερία. Αυτό συνέβη στις Ηνωμένες Πολιτείες σχετικά με τις αμβλώσεις και τον γάμο μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου ή στον Καναδά αναφορικά με την ευθανασία, όπου περιοριστικές ρυθμίσεις με παραδοσιακή προέλευση δεν μπορούσαν πλέον να δικαιολογηθούν στο πλαίσιο μιας κοινωνίας με προέχουσα ηθική αξία τον σεβασμό της αξίας του ανθρώπου. ζ. Το ερώτημα που θέτει ο καθηγητής Γιόγουελ είναι κατά πόσον ένα δικαστήριο, ακόμη και ένα συνταγματικό δικαστήριο, όπου τέτοια έχουν ιδρυθεί, είναι σε καλύτερη θέση από ένα Κοινοβούλιο για να προβεί στη συγκέντρωση, ανάλυση και εκτίμηση των δεδομένων που απαιτούνται προκειμένου να αντιμετωπισθούν τα εμπειρικής και ηθικής φύσεως ζητήματα που αναφέρθηκαν στα προηγούμενα σημεία της παρούσας ανάπτυξης. Στο βιβλίο του, ο συγγραφέας καταδεικνύει ότι η εν λόγω συγκέντρωση, ανάλυση και εκτίμηση των εμπειρικών και ηθικών δεδομένων που συντελείται όταν κρίνεται η αναλογικότητα ενός νομοθετικού μέτρου περιοριστικού θεμελιώδους δικαιώματος, δεν είναι μια διαδικασία από τις συνήθεις στη δικαστική πρακτική. Δεν πρόκειται ούτε για ερμηνεία του κανόνα δικαίου, ούτε για απόδειξη κρίσιμων πραγματικών περιστατικών αναφορικά με μια εξατομικευμένη περίπτωση. Πρόκειται για εμπειρικά και ηθικά δεδομένα που ανάγονται σε παρατηρήσεις και συναγωγές εκ του συνόλου της κοινωνίας, για εκτίμηση συνεπειών που ούτε να προβλέψει κανείς είναι εύκολο, ούτε ακόμη να συνδέσει αιτιωδώς με γενεσιουργά γεγονότα. Γι’ αυτό, εδώ ακριβώς, η πολιτική ευθύνη για τη λήψη της σχετικής απόφασης είναι αναγκαίο συμπλήρωμα της διαδικασίας. Η πολιτική ευθύνη αντικαθιστά στο πλαίσιο της δημοκρατικής διαδικασίας ψήφισης του νόμου την έλλειψη βεβαιότητας ως προς την πρόβλεψη του αποτελέσματος που αναμένεται να επιφέρει μια νεοεισαγόμενη ρύθμιση, ενώ επίσης, μέσω της πολιτικής της ευθύνης, η Κυβέρνηση αναλαμβάνει το βάρος μιας ηθικής επιλογής που δεν έχει ακόμη καταξιωθεί κοινωνικά τόσο ώστε να αναχθεί σε συγκεκριμένη συνταγματική αρχή. 3. Η επιχειρηματολογία που αναπτύσσει ο συγγραφέας ως προς την καταλληλότητα του δικαστή να υποκαθιστά τον νομοθέτη στην εκτίμηση καταστάσεων και γεγονότων που αφορούν την ευρύτερη κοινωνία ή ως προς την υιοθέτηση αρχών και κανόνων στηριγμένων σε μια ηθικής φύσεως συλλογιστική δεν είναι απλώς πειστική. Είναι θεσμικώς επιβεβλημένη, εφόσον εξακολουθούμε ακόμη να αναγνωρίζουμε έναν ουσιαστικό ρόλο στον κοινό νομοθέτη. Αν, λ.χ., προκειμένου να αντιμετωπισθεί μια δημοσιονομική κρίση, θα μειωθούν οριζόντια, μέχρι του ορίου φτώχειας, όλες οι συντάξεις στο ίδιο ποσοστό, ή μόνον οι υψηλές τόσο ώστε να μη θιγούν καθόλου οι χαμηλές, αυτό είναι μια επιλογή που εναπόκειται στον δημοκρατικό νομοθέτη να αποφασίσει, όχι στον δικαστή, όσο και αν η σύνταξη, ως κοινωνικό και περιουσιακό θεμελιώδες δικαίωμα υπόκειται στο καθεστώς της ενισχυμένης συνταγματικής προστασίας. Όμως οι τάσεις που αναπτύσσονται πρόσφατα στα δικαστικά σώματα, εθνικά και υπερεθνικά, δεν βαίνουν προς την κατεύθυνση του δικαστικού αυτοπεριορισμού. Τα δικαστήρια, στις χώρες όπου ασκείται έλεγχος της συμβατότητας των νόμων με τα θεμελιώδη δικαιώματα, έχουν πάντα αυτά τον τελευταίο λόγο, και είναι συνεπώς τα δικαστήρια που καθορίζουν τα όρια του ελέγχου που ασκούν. Μέχρις ότου πάντως ο συντακτικός νομοθέτης αποφασίσει να θεσπίσει στο ίδιο το Σύνταγμα τις ρυθμίσεις εκείνες που θα θέσουν κάποια, δικονομικά έστω, όρια στην τάση των δικαστών να ζητούν από τον νομοθέτη να τους αποδείξει την ορθότητα των επιλογών του.

Όταν ο δικαστής υποκαθιστά τον νομοθέτη

Σύνδεση